當(dāng)前關(guān)于勞動(dòng)合同法的各種討論中，無固定期限合同的適用與影響應(yīng)是其中最為密集的一個(gè)話題，而過去幾個(gè)月來業(yè)界出現(xiàn)的有關(guān)勞動(dòng)合同的案例中，最有影響的幾個(gè)也與無固定期限合同密切相關(guān)。雖然無固定期限勞動(dòng)合同確立于法律已有十年以上的歷史――1995年1月1日起施行的《勞動(dòng)法》在第二十條規(guī)定“勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限”――但是最近半年來各方對(duì)它的關(guān)注頻次顯然早已超過了過去十幾年的總和，乍看去，一個(gè)由勞動(dòng)法親生親養(yǎng)卻久遭冷落的棄兒猛然間被他的近親勞動(dòng)合同法扶上了正位，開始呼風(fēng)喚雨，令眾生敬畏不已。
這一態(tài)度變化似乎首先源自勞動(dòng)合同法賦予無固定期限合同的兩個(gè)新內(nèi)涵。第一個(gè)內(nèi)涵是新的制度安排，即與勞動(dòng)法對(duì)無固定期限合同的定義不同（《勞動(dòng)法》第二十條第二款規(guī)定“勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同”），勞動(dòng)合同法對(duì)無固定期限合同在制度安排上做出了三個(gè)重要突破。首先，無固定期限合同不再僅僅是一種附加成就條件的法律狀態(tài)，它也可以是協(xié)商一致的結(jié)果（十四條二款），甚至一種忽視或漠視簽約義務(wù)所導(dǎo)致的默認(rèn)法律設(shè)置（十四條三款）；其次，無固定期限勞動(dòng)合同具有了更為豐富的成就條件，不僅“勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”即可簽訂勞動(dòng)合同，而且“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”也成為了訂立無固定期限合同的充分條件，而后者對(duì)于抑制短期合同則至為重要；第三，將勞動(dòng)者在訂立無固定期限合同中的主觀心理狀態(tài)從“積極主張”降低為“消極接受”，即區(qū)別于《勞動(dòng)法》中“訂立無固定期限勞動(dòng)合同須由勞動(dòng)者提出”的機(jī)制安排，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定只要?jiǎng)趧?dòng)者沒有明確提出訂立固定期限合同，那么在條件成就的情況下就“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同”，這減輕了勞動(dòng)者的注意義務(wù)和舉證義務(wù)，并在宏觀意義上進(jìn)一步擴(kuò)大了無固定期限勞動(dòng)合同的適用可能。整體來看這三種突破，人們將不難發(fā)現(xiàn)：無固定期限合同將是未來最常見的就業(yè)和雇用形式。
《勞動(dòng)合同法》賦予無固定期限合同的第二個(gè)新內(nèi)涵就是新的法律責(zé)任。根據(jù)2001年3月22日最高人民法院通過的《法釋〔2001〕14號(hào)》（《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》）第十六條第二款，“用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。可見，在《勞動(dòng)合同法》之前，違法未訂立無固定期限合同的法律責(zé)任僅止于“回復(fù)原狀”，對(duì)于用人單位不施加任何懲罰性責(zé)任。而《勞動(dòng)合同法》則明確規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”，這里，其中的一倍工資顯然可以理解為是對(duì)違法勞動(dòng)合同關(guān)系的懲罰性救濟(jì)。另外需要注意的是，在這種責(zé)任公式的等號(hào)兩邊，一邊是違法（違約）事實(shí)，另一邊則是支付要求，沒有第三方（例如，勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)或人民法院）的裁斷與介入，這一方面凸顯了責(zé)任的直接性、對(duì)稱性與現(xiàn)實(shí)性，另一方面也減少了執(zhí)法或司法尋租的可能性。
但是，最近半年以來對(duì)于無固定期限合同的質(zhì)疑與反對(duì)似乎并不主要在于其適用范圍的擴(kuò)大化或違法責(zé)任的嚴(yán)格化，而更加在于無固定期限合同在長(zhǎng)線上對(duì)企業(yè)經(jīng)營管理的可能的負(fù)面影響。一種極端的假設(shè)就是：一個(gè)充滿了僅在有限的幾種法定條件之一具備的情況下方可與之解除勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者的企業(yè)內(nèi)，是否還會(huì)存在創(chuàng)造力、競(jìng)爭(zhēng)力甚至于生產(chǎn)力？退一步來說，無固定期限勞動(dòng)合同的普遍存在會(huì)不會(huì)使企業(yè)有一天淪為“養(yǎng)老院”并使勞動(dòng)力失去其應(yīng)有的活力？
日前，全國政協(xié)委員、東莞玖龍紙業(yè)有限公司董事長(zhǎng)張茵女士在兩會(huì)期間有關(guān)繼續(xù)完善《勞動(dòng)合同法》的提案就充分地反映了業(yè)界對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同長(zhǎng)期效應(yīng)的擔(dān)心和對(duì)這一勞動(dòng)制度的明確反對(duì)。張茵女士認(rèn)為，無固定期限勞動(dòng)合同相當(dāng)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的鐵飯碗，對(duì)資方和無技術(shù)的勞動(dòng)者，都是一種壓力，從而主張取消無固定期限勞動(dòng)合同這項(xiàng)條款，建議改為簽訂3至5年期的勞動(dòng)合同（2008年3月2日，南方都市報(bào)）。
可以相信，張茵女士（等）在《勞動(dòng)合同法》公布前的十三年間定然也知道無固定期限勞動(dòng)合同制度的存在，而且她（們）可能擁護(hù)也可能反對(duì)《勞動(dòng)法》定義下的無固定期限勞動(dòng)合同制度，但無論如何，一個(gè)毫無疑問的結(jié)論就是：《勞動(dòng)合同法》為這一制度所帶來的變革定然是她（們）不惜借用參政權(quán)力所極力反對(duì)的。那么歸納前文所述《勞動(dòng)合同法》的變革，我們也不難發(fā)現(xiàn)她（們）所反對(duì)的具體機(jī)制及其所倡導(dǎo)的社會(huì)價(jià)值：協(xié)商一致（可達(dá)成無固定期限合同）；依約用工（用人單位滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，則視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同）；（以無固定期限合同）促進(jìn)長(zhǎng)期雇用；與勞動(dòng)者共擔(dān)義務(wù)（包括注意義務(wù)和舉證義務(wù)）；嚴(yán)格而直接的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任；遏制尋租等。其實(shí)，假如《勞動(dòng)合同法》繼續(xù)沿用《勞動(dòng)法》定義下的無固定期限勞動(dòng)合同制度，而沒有利用這些制度變革倡導(dǎo)這些價(jià)值的話，張茵女士（等）大體上也會(huì)在另一個(gè)十三年里仍能與無固定期限勞動(dòng)合同制度相安無事。同時(shí)，也許正因?yàn)榇嬖谶@些價(jià)值內(nèi)涵，所以對(duì)于張茵女士（等）來說，最好的解決方法可能就是“取消無固定期限勞動(dòng)合同這項(xiàng)條款”，并且還應(yīng)該在“提前解除勞動(dòng)合同方面，給予企業(yè)更多的經(jīng)營自主權(quán)”（2008年3月2日，南方都市報(bào)）。
但是，我更愿意相信張委員是在誤讀或不甚整體了解《勞動(dòng)合同法》的情況下做出的這一提案決定，因?yàn)樯陨远嗫磶讉€(gè)條款，我們就能知道，無固定期限勞動(dòng)合同絕對(duì)不可能“相當(dāng)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的鐵飯碗”。首先，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后再續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，如需訂立無固定期限合同，必須滿足一定的限制條件，即勞動(dòng)者必須不存在第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的情形，這些情形可以總結(jié)為四種：一、勞動(dòng)者訂立合同時(shí)違背誠信原則（第三十九條第五項(xiàng)）；二、勞動(dòng)者無法勝任工作（第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)）；三、勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度（第三十九條第二項(xiàng)）；四、勞動(dòng)者給用人單位造成重大損害或嚴(yán)重影響工作（第三十九條第三、四項(xiàng)）。也就是說，勞動(dòng)者訂立無固定期限合同時(shí)必須是一個(gè)誠實(shí)守信、勝任工作、服從管理、敬業(yè)避損的員工――這不正是用人單位希望從勞動(dòng)者身上得到的基本品質(zhì)和能力嗎？其次，更為重要的是，第三十九條和第四十條本身就是規(guī)定解除條件的條款，即上述情形適用于所有合同形式的員工，包括已經(jīng)簽訂無固定期限合同的勞動(dòng)者。由此可見，從勞動(dòng)者方面來看，《勞動(dòng)合同法》在無固定期限合同方面的基本原則就是：要達(dá)到和維持無固定期限合同，勞動(dòng)者必須持續(xù)具備用人單位所要求的核心素質(zhì)。所以，通過這些條款，《勞動(dòng)合同法》實(shí)際上為企業(yè)在法律上確立了篩選和鞏固優(yōu)秀而穩(wěn)定的勞動(dòng)力隊(duì)伍的制度，而這種勞動(dòng)力也必將會(huì)是整個(gè)社會(huì)生產(chǎn)力的中堅(jiān)力量。第三，作為一個(gè)基本原則，《勞動(dòng)合同法》也規(guī)定了勞動(dòng)合同的協(xié)商解除（第三十六條）與內(nèi)容變更（第三十五條），而這也適用于無固定期限合同。最后，從操作來看，用人單位對(duì)無固定期限合同的訂立掌握有相當(dāng)程度的主動(dòng)性。例如，在勞動(dòng)合同期滿終止時(shí)，用人單位如果提出維持原勞動(dòng)合同所約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同而勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的話，用人單位甚至都無須支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第四十六條）；其實(shí)，即使在勞動(dòng)者連續(xù)工作滿十年或連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的情況下，無固定期限勞動(dòng)合同也并非唯一的或強(qiáng)制的選擇，用人單位也仍然可以與勞動(dòng)者協(xié)商訂立固定期限合同，如果用人單位所提供的固定期限合同中的條件相對(duì)更為優(yōu)厚的話，勞動(dòng)者就很可能主動(dòng)“提出訂立固定期限勞動(dòng)合同”（第十四條第二款）。
但是，《勞動(dòng)合同法》并沒有說明如何確定“勞動(dòng)者無法勝任工作”、如何衡量“嚴(yán)重違反”、“重大損害”或“嚴(yán)重影響工作”，因?yàn)檫@在很大程度上需要與用人單位的實(shí)際情況甚至是具體崗位的要求聯(lián)系起來進(jìn)行定義，從這個(gè)意義上來說，《勞動(dòng)合同法》在給用人單位劃定了操作空間之后，也要求用人單位以經(jīng)由協(xié)商制定的管理制度來明確上述空間內(nèi)的操作方法。這必然要求用人單位必須強(qiáng)化勞資協(xié)商意識(shí)和制度化、規(guī)范化管理的能力，而實(shí)際上這才真正是《勞動(dòng)合同法》向用人單位提出的挑戰(zhàn)。如果用人單位否定協(xié)商精神和制度管理，忽視協(xié)商之中蘊(yùn)藏的巨大活力和制度管理所能產(chǎn)生的巨大創(chuàng)造力，《勞動(dòng)合同法》才會(huì)從引導(dǎo)的火炬變?yōu)樨?zé)任的利劍。所以，勞動(dòng)和社會(huì)保障部副部長(zhǎng)孫寶樹的話也許道出了張茵女士（等）在參與這場(chǎng)討論之前欠做的功課，即那種認(rèn)為簽訂無固定期限勞動(dòng)合同會(huì)導(dǎo)致用工機(jī)制的僵化的觀點(diǎn)，“是對(duì)《勞動(dòng)合同法》沒有全面理解，或者是理解片面、理解不正確造成的”（2008年3月9日，新華網(wǎng)）。
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